نويسنده: دکتر سيد مصطفي محقق داماد




 

آستين عقيده دارد که هر فرمان قهري به معني واقعي قانون است و فرامين ربوبي چنين قوانيني مقرر مي دارند. فرامين قهري توسط افرادي که در خارج از قانون عمل مي کنند صادر مي گردد بنابراين قوانين موضوعه بايد از ساير قوانين اعم از الهي يا بشري تفکيک گردد.
آنچه قوانين موضوعه را در نظر آستين ممتاز مي گرداند منشاء خاص آن است يا به عبارتي فرمانرواي جامعه يعني فرد يا گروهي از افراد معين که فرامين قهري آنان عموماً توسط توده جامع متبّع است ولي خود آنان معمولاً تابع هيچ فرد ديگري نيستند. پس هر آنچه قانون موضوعه تلقي شود بايد قابل انتساب به حاکم يا هيأت حاکمه باشد و چيز ديگري قوانين موضوعه به شمار نمي ورد.
نظريه مربوط به حاکميت در خدمت ساير مقاصد نظري نيز قرار مي گيرد و از جمله به آستين در توضيح استقلال هر نظام حقوقي از ساير نظامها مدد مي کند و بيان مي کند که چگونه بعضي چيزها همچون قوانين اخباري و ناقص که در زمره قوانين قهري نيستند معهذا جز نظام حقوقي محسوب مي شوند چرا که منشاء همگي آنها نيز حاکميت است.
استفاده آستين از واژه حاکم به اين معني نيست که او قائل است به اين که تمامي نظامهاي حقوقي چونان سلطنت مطلقه باشند آستين عقيده دارد که هر نظام حقوقي هر چقدر هم بر اساس مردم سالاري باشد مآلاً داراي واضع يا واضعين نهايي است اين نظريه يا نظريه اي مشابه آن يک جنبه دلبخواهي از نظريه او نيست و اساساً لزومي به توسل به آن در تميز حقوق موضوعه از ساير موازين وجود دارند. منطق ذاتي تحليل او از قوانين به مثابه فرامين قهري است که مآلاً به چنان تصوري منتهي مي گردد.
آستين عقيده دارد که قوانين در مفهومي که به تحقيق او ارتباط دارد موجد موازين براي رفتار اوست و بايد قوانين طبيعت تفکيک شود. اين نظريه او را به اين عقيده رهنمون مي گردد که قوانين کيفيت آمرانه دارند لکن اوامر بايد از درخواستها و التماسها تميز داده شوند زيرا قوانين موجد الزاماتي در خصوص رفتار است. از اينجا او به اين فکر مي رسد که قوانين، فرامين يا اوامري قهري هستند و چون فرامين از سوي فرمانروايان صادر مي گردند و الگوي فرمان راندن او را به اين نظريه رهنمون مي شود که قوانين از سوي نوعي فرمانرواي مشخص صادر مي گردند. و اين همان فرمانرواي آستيني است.
بديهي است نظريه اي همانند عقيده آستين بايد توسعه وبسط بيشتري يابد تا علت پيچيدگي تشکيلات حقوقي را بيان کند. احتمالاً بتوان بر اساس خطوطي که آستين از نظريه مربوط به هيأت حاکمه که در آن يک فرد يا گروهي واضع تمامي قوانين هستند ترسيم کرده است تصوري از يک نظام حقوقي به دست آورد اما اکثر نظامهاي حقوقي پيچيده تر از آن است. اکثر نظام ها واجد نظمي مبتني بر سلسله مراتب تقسيم رسمي کار مي باشد. بعضي از مأمورين مادون و تاريع ديگران هستند بعضي قانون وضع مي کنند و بعضي قانون را به اجراء مي گذارند پاره اي به امر قضا مي پردازند و عده اي در مرحله استيناف به تجديد نظر در احکام مي نشينند.
پيچيدگي ذاتي هر نظام حقوقي لااقل بعضاً خود امري حقوقي است. قانون فقط مبين اين نيست که از سوي هيأتهاي مقننه وضع گرديده بلکه خود موجود آن هيأتها نيز هست گماشته شدن به آن هيأتها و خط مشي هاي ناظر بر آنان نيز تعيين مي نمايد.
تأسيس دادگاهها و تعيين اختيارات آنان به موجب قانون است همين وضع در مورد شعبه اجرايي حکومت نيز مصداق دارد يعني مناصب اداري و دولتي نيز توسط قانون تعيين مي گردد.
به منظور آن که بر اساس فرضيه آستين بتوان تحليلي جامع از قانون دست يافت لازم است که کل قانون يک سلسله فرامين قهري تلقي گردد. مهمتر آن که تحقق اين امکان ضروري است که تمامي آن قانون با انتساب آن به يک حاکم آستيني مورد بررسي قرار گيرد.
چنان امري ظاهراً غير ممکن است چه اگر نظريه آستين را به کار بنديم در دم در مي يابيم که بعضي از قوانين نظير آنچه در قوانين اساسي مکتوب آمده است به اين جهت قانوناً تعهدآور محسوب نمي گردند که از سوي افرادي خاص صادر شده اند که آن افراد در وقت صدور آن قوانين خود حاکم بوده اند، يعني از افرادي که هويت آنها بر مبناي اين حقيقت مشخص گردد که خود مصدر فرامين قهري هستند فراميني که عموماً متبع است لکن خود واضعين آنها عموماً از هيچ بني آدمي ديگر تبعيت نمي نمايند حتي زماني که بعضي قوانين مانند مصوبات اخير قوه مقننه را پي مي گيريم تا برسيم به فرمانروايان وقت صدور آن قوانين در آن حالت نيز آن فرمانروايان را نه به آن شيوه بلکه با توجه به اين حقيقت که آنها تصدي مناصب دولتي هستند مشخص مي نمائيم از اين گذشته آنها متصدي مناصبي هستند که مطابق قانون تعيين گرديده است و اين قانون يعني قانوني را که معطي اختيار قانوني به پاره اي افراد خاص است نمي توان با رديابي آنها هر يک را به نوبه خود ناشي از خود آن افراد به شمار آورد اين قانون در واقع مقدم بر موقعيت آن افراد به عنوان دولتمردان است نتيجه آن که آستين علت را با معلول اشتباه گرفته است.
همان معضل اساسي زماني که بخواهيم نظريه آستين را در مورد جنبه هاي گوناگون هر سيستم حقوقي يا انواع يک تشکيلات حقوقي اعمال کنيم به شکلي ديگر پديدار مي گردد آستين از باب مثال عقيده دارد که فرضيه او نظريه «حاکميت عامه» را نيز مي تواند توجيه نمايد. به نظر او در چنان نظامي تمام انتخاب کنندگان را بايد حاکم قلمداد نمود. اما بديهي است نمي توانيم بدون مراجعه و توسل به قوانيني که شرايط رأي دادن را تعيين مي کنند به هويت رأي دهندگان پي ببريم. در چنين نظامي نيز در تعبيري افراطي به اين امر خارق اجماع يا باطل نما در فرضيه آستين مواجه مي شويم که حاکمان خود برخويشتن حکم برانند. نظريه آستين در مورد حاکميت بر پايه اين عقيده قرار دارد که خود مفهوم قانون مستلزم وجود يک رابطه قدرت قهري در متن جامعه است، به اين معني که بعضي ها واضع قوانيني هستند که ديگران بايد از آن قوانين اطاعت کنند و کساني که قانون وضع مي کنند در واقع اراده خود را با توسل به يک سلسله تهديدات تحميل مي نمايند. اين الگو به وضوح در قبال حاکميت عامه از هم فرو مي پاشد چه آن که در آن صورت بايد پذيرفت که همگان خود با خويشتن چنان رابطه اي دارند که بداهتاً کلام بي ربطي است با اين همه آن مسأله حصر به چنين نظامي نيست چه آنکه اطاعت و تبعيت واضعين قوانين از قوانيني که خود وضع کرده اند امري عادي محسوب است. اين نکته حاکي از اين نيست که چنان حالتي رخ دادني نباشد بلکه حاکي از اين است که نظريه آستين آن امکان را قرين تصور نمي نمايد. ما مي توانيم قوايني وضع نمائيم که در مورد خود ما نيز اعمال شوند. لکن نه با صدور فرامين قهري نسبت به خودمان پس الگوي فرامين قهري وارد نيست.
اين ايرادات و اعتراضات از جهت سياسي ظاهراً خام و ساده لوحانه به نظر مي رسد ممکن است چنين بنمايد که در آنها پايمال شدن قانون توسط آنهايي که به قدرت مي رسند ناديده گرفته مي شود. اما فکر پايمال شدن قانون خود مبتني بر فرض وجود آن است. مطلب اين نيست که قانوني که معطي اختيار قانوني است همواره مورد احترام و رعايت باشد مسأله مفروض بودن آن رد هر ادعايي در خصوص اختيار قانوني است. چنانچه جامعه اي فاقد مقرراتي در خصوص تفويض اختيار شرايطي را که لازمه يک سيستم حقوقي است دارا نمي باشد.
نظريه آستين ظاهراً دلپسند است زيرا تأکيدي فوق العاده بر نقش روابط مبتني بر قدرت قهريه در متن يک جامعه سياسي دارد. اشکالات وارد بر نظريه آستين به اين معنا نيست که عنصر قهر و اجبار براي بقاي يک نظام حقوقي لزومي ندارد يا قانون ممکن نيست مورد تخطي آنهايي که به قدرت مي رسند قرار گيرد بلکه به معناي شکست يکي از مساعي براي درک آن پديده هاست.
نظريه وجود جواز و اختيار، محور هر نظام حقوقي است. به پاره اي افراد جواز و اختيار اتخاذ تصميم به نام قانون و به سبب تصدي مناصبي معين و با تبعيت از روشهاي مصوب داده مي شود. الزامات قانوني به علت نشأت گرفتن از اشخاصي خاص بلکه از طريق ملاکهاي قانوني تعيين مي گردد. بر ماست که اين مطلب را حالا جامع تر مورد بررسي قرار دهيم.

قانون به عنوان وحدت قواعد اوليه و ثانويه

نظريه هارت درباره قانون که در حال حاضر از هر نظريه ديگري بيشتر از مقبوليت برخوردار است. هارت در کتاب خود تحت عنوان «مفهوم قانون» (1) به سه نقص اساسي نظريه آستين اشاره دارد و سعي مي کند آنها را اصلاح کند. اول آن که هارت عقيده دارد که الگوبرداري آستين از فرامين قهري کافي براي توضيح مقررات اوليه نيست که موجد الزام و تعهدات است. دوم آن که هارت عقيده دارد که قانون شامل مقرراتي است که معطي اختيارات است و نمي توان آنها را حمل بر مقررات موجد الزام و تعهد نمود. سوم آن که به نظر هارت بنيان هر نظام حقوقي مجموعه اي از مقررات ثانويه است ناظر بر وضع و اجراي قانون و مهمتر از همه ناظر بر اعتبار رسمي آن.
هارت نيز همانند آستين قانون را عبارت از قواعد و مقررات مي داند. به نظر او وجود هر قاعده نوعي واقعيت اجتماعي است. از اين جهت هارت از نظريه حقوقي کلي آستين منحرف نمي شود بلکه تحليل او از قواعد به گونه اي ديگر است.
هارت دو شرط وجود قواعد را از هم تميز مي دهد. اول اقبال اجتماعي است. زماني که عده اي از مردم ملاکي را مناسب تشخيص دهند و زماني که آن ميزان ملکه آنها بشود قاعده اي مطابق آن به وجود مي آيد. مردم الگويي از رفتار را لازم تشخيص مي دهند و تخطّي از آن مستوجب مؤاخذه مي دانند. زماني که چنان ميزاني به فشارهاي معتنابه اجتماعي متکي شود، موجد الزام و تعهد تلقي مي گردد. وقتي آن الزاوم علي الخصوص مهم تلقي شود و در حيطه توان افراد براي اجراي آن قرار گيرد در آن صورت رعايت آن الزامي اخلاقي تلقي مي شود. اين تعبير فراگيرنده بيشتر چيزهايي است که آستين آن را اخلاق تحققي يا وضعي مي نامد. اما هارت آن را نظريه اي راجع به تعهد اخلاقي به حساب مي اورد و بر اين نظر است که الزامات اخلاقي توسط قواعد پذيرفته شده اجتماعي تعيين مي گردند.
اگر چه قواعد اجتماعي پذيرفته شده در نظريه حقوقي هارت اهميت محدود دارند لکن نظريه عمومي او در خصوص تعهد شايسته تفسير و توضيح است. هارت ظاهراً در اين عقيده محق است که هر فرد که يک ملاک اخلاقي را به عنوان تحميل کننده يک الزام پذيرد در واقع ملتزم به پاره اي هنجارهاي ديگر نيز مي شود که تخطي از آنها مستوجب مؤاخذ است. تصور متعهد بودن ذاتاً مرتبط با ارزيابي اخلاقي رفتار مربوط به آن است نه با اجبار يا فرمان اما ظاهراً هارت در اين نظريه اشتباه مي کندکه الزام اخلاقي صرفاً وقتي وجود دارد که ملاک مربوط به آن از پذيرش اجتماعي برخوردار باشد زيرا همان طور که عاقلانه ممکن است فرض کرد که کسي حتي بدون وجود هر گونه فرمان يا ضمانت اجرايي تعهدي بر گردن دارد، به همان وجه عاقلانه مي توان فرض کرد که شخص ممکن است موظف و متعهد به چيزي باشد که عموم آن را قبول ندارند يا موظف و متعهد به چيزي نباشد ولو همه معتقد به تعهد او باشند نظريه هارت در مورد الزام او را پاي بند قسمتي اعتقاد به اصالت عرف اخلاقي مي کند.
به هر سان وجود قواعد معمولاً منوط به پذيرش اجتماعي تنها نيست قانون مي تواند متضمن مقرراتي بي بهره از پسند عمومي باشد که اعتبار و منزلت قانوني آنها محل مناقشه نباشد در تعيين اين که چه چيزي قانون به حساب مي آيد اقبال و حمايت عامه حجت نيست. بنابراين هارت قائل به شروط دومي استکه بر مبناي آن مي توان گفت عده اي موجوديت پيدا مي کند. قاعده بايد از بوته آزمونهايي سربلند بيرون بيايد که در چهارچوب نهاد پيچيده اي مانند قانون مقرر گشته اند. يک نمونه از آن آزمون مقررات ناظر بر قانونگذاري است به اين معني که قوانين فقط جايز است به پيروي از روشهاي مقرر توسط مجالس مقننه وضع گردند. آزمونهاي ديگري نيز از براي وضع قوانين در نظامهاي حقوقي وجود دارد. ممکن است رويه قضايي قانون محسوب شود شيوه هاي مرسوم ممکن است منشائي از براي قانون باشد. به نظر هارت قانون تلقي شدن چيزي منوط به روش معمول مأموراني است که اجازه و اختيار دارند تعيين کنند که چه چيزي قانون است. معيارهايي که آنها به کار مي گيرند مي تواند بالصراحه در سايرقوانين همچون قوانين اساسي نوشته وضع شده باشد و يا ممکن است از طريق روش مستمر دادگاهها در قانون به مرور ايام جا افتاده باشد. ملاکهايي که مأموران دولت به کار مي برند جهت تعيين اين که چه چيزي در يک نظام حقوقي قانون محسوب است ممکن است مجموعاً به اصطلاح هارت «قواعد شناخت» ناميده شوند. هر نظامي را مي تواند واجد قاعده اي اساسي براي شناخت دانست که قابل انطباق با آن ملاک هاي بسيار بنياني است که منظماً توسط مأموران آن نظام جهت تعيين اين که چه چيزي قانون است به کارگرفته مي شود. در نظام حقوقي انگليس به عنوان مثال قاعده بنياني شناخت را مي توان (بعضاً به طرز مبهم) قاعده اي دانست که مطابق آن هر آنچه از مصوبات پارلمان به توشيح ملکه برسد قانون تلقي مي شود در ايالات متحده ملاک اصلي رجوع به قانون اساسي مکتوب است و در هر ايالت رجوع به قانون اساسي آن ايالت.
نظريه هارت در واقع در مقام تلفيق دو جنبه متفاوت هر نظام حقوقي است به اين معني که قانون نظام حقوقي را تحت نظم و قاعده مي آورد و روش مأموران دولت به قانون شکل مي دهد. آنچه قانون تلقي مي شود منوط به قانون ديگري است. و اما قانوني که نهايةً هر قانوني بسته به آن است، يعني قاعده بنياني شناخت، عبارت از ملاک هايي است که مورد قبول و استعمال مأموران قرار گيرد. موجديت اکثر مقررات قانوني صرفاً به اين لحاظ است که هماهنگ با ملاکهاي قانوني بوده اند و قانوناً معتبر شناخته شده اند. اما اين امر به نظر هارت در خصوص قاعده بنباني شناخت مصداق ندارد. آن قاعده ملاکي براي شناخت قوانين به دست مي دهد ولي خود طبق همان شيوه به چنان محکي نمي خورد. قاعده بنياني شناخت تابع گرايش ها و عملکردهاي مشترک مأموران است و از اين رو وابسته به مقبوليت اجتماعي آن در جامعه ي متشکل از مأموران مي باشد. بنابراين مطابق نظريه هارت قانون عبارت است از اتخاذ قواعد اوليه و ثانويه اي که در يک جامعه عمواً رعايت مي شود. لازم است اين اصل رعايت عمومي را اضافه کرد تا هر نظام عملاً موجود از نظامي که چيز ديگري به جاي آن آمده يا پيشنهاد شده متمايز گردد.
بنابراين نظريه هارت نتيجتاً قانون عبارت است از نوعي واقعيت اجتماعي. بايد توجه داشت که اين نوع واقعيت فوق العاده پيچيده است، زيرا شامل موارد زير است:
1- پذيرش قاعده شناخت از سوي مأموران 2- نتايج مترتب بر قاعده شناخت (اينکه آيا قوانيني که بدين عنوان شناخته شده اند از بوته آزمونهاي مربوط موفق بيرون مي آيند يا نه). 3- تبعيت عمومي جامعه از قوانين معتبر.
نظريه هارت ما را به اجمال با يک پديده اجتماعي پيچيده آشنا مي کند. يکي از اهداف او آن است که قانون از ساير پديده هاي اجتماعي تميز داده شود. قسمتي از اين هدف از طريق فرقي که او بين پذيرش اجتماعي و اعتبار به عنوان دو شرط وجود قواعد مي گذارد، تحقق مي يابد. اما معلوم نيست هدف عمده يعني تفکيک قانون از ساير پديده هاي اجتماعي حاصل شده باشد.
بسياري از سازمانها داراي ساختاري هستند عيناً مانند نظام حقوقي که هارت به توصيف آن مي پردازد. مثلاً يک باشگاه يا مؤسسه متکي به کمکهاي داوطلبانه واجد قواعد بنياني است قواعدي که ملاک اعتبار امور در آن سازمان در مورد آنها صدق مي کند، مناصبي مشمول قواعد معتبر، قواعد اوليه اي ناظر بر رفتار اعضاء و نهايتاً، اعضاء اي که عموماً قواعد مربوط را رعايت مي کنند.
چه چيزي اين چنين سازماني را از قانون متمايز مي سازد؟
هارت به طرح اين سؤال نمي پردازد. چنانچه جوابي از مطالبي که عنوان کرده يا از تکميل نظريه او به دست نيايد پس چيزي در آن بخطاست. ما نه تنها در پي آنيم که بدانيم که چگونه قانون، مشابه ساير جنبه هاي زندگي اجتماعي است بلکه در پي يافتن وجه مميزه آن نيز مي باشيم. بنابراين مسئله اي که با آن مواجه هستيم چنين است:
آيا مي توانيم به وجود پاره اي جنبه هاي اساسي در هر نظام حقوقي که بالصراحه در تحليل هارت نيامده لکن مي تواند در تميز قانون از ساير پديده هاي مشابه اجتماعي به کار گرفته شود قائل گرديد؟ پاره اي از اين جنبه هاي ممکن فوراً به ذهن متبادر مي شود که بررسي آنها مشخص کننده معضلي است که با آن مواجه هستيم.
ممکن است گفته شود که قانون، بر خلاف ساير نهادهاي اجتماعي، اساساً نهادي قهري است. ما اين نظر را قبلاً بررسي کرده و به اين نتيجه رسيده ايم که: تصور نظامي که بسي شبيه قانون لکن فاقد جنبه هاي عقاب باشد ظاهراً امکان پذير است با فرض شرايط معمولي، چنين نظامي غير عملي مي نمايد لکن نمي توان نتيجه گرفت که عقاب و مجازات عنصري ذاتي از براي قانون است. مهمتر آن که تشکيلات اجتماعي مختلف هر يک داراي مجازات هايي خاص خود هستند. پس اگر چنين است، اعمال مجازات هاي خاص در قانون آن را از نهادهاي واجد ساختارهاي ذاتي مشابه متمايز نمي سازد. با اين همه عموماً گفته مي شود که قانون يا به عبارت ديگر دولت از حقي انحصاري در اعمال زور و جبر در جامعه برخوردار است. چنانچه ساير نهادها نيز مجازات هايي اعمال نمايند، اين کيفيت چگونه توجيه پذير است؟ لاجرم بايد قائل به اين تعبير شد که از نظر قانون، مجازات ها صرفاً با تجويز خود قانون اعمال شدني است. اين تعبير از بحث فعلي ما هيچ چيزي را ثابت نمي کند، زيرا چنين چيزي خط مشي ساير نهادها را در اعمال مجازات ها از ديدگاه هاي خاص خود آنها توجيه نمي نمايد مثلاً فلان مذهب مي تواند اعمال مجازات هاي مندرج در قانون را غير مشروع بداند مگر آنکه آن مجازات ها مطابق اصول مورد قبول اولياي آن مذهب قابل توجيه باشد. اگر اين طور باشد، آن مذهب در خصوص مجازات مشابه نظر قانون است. پس اين جنبه از قانون نيز نمي تواند به عنوان خصيصه مميزه آن تلقي گردد.
ممکن است گفته شود که قانون در مقايسه با ساير نهادهاي موجود در جامعه از يک مرجعيت منحصر به فرد برخوردار است و نيز ممکن است گفته شود که وجود بسياري از سازمانهاي اجتماعي فقط منوط به اجازه قانون است. اين امر قطعاً در پاره اي حالات صادق است، مثل شرکت هاي تجاري که مولود ترتيبات اقتصادي ناشي از قانونند اما باز مشکلاتي پيش مي آيد مربوط به اين طريق تميز قانون از ساير نهادهاي اجتماعي. اول آن که همه نهادهاي اجتماعي مانند شرکت ها مولود قانون نيستند. مردم مي توانند انجمن هايي بر پا دارند با ساختارهاي دروني پيچيده مشابه قانون، بدون استعانت از مقررات قانوني و بدون اتکاء به تنفيذ قانون از تشکيلات خاص آنها. دوم آن که اين شيوه نگريستن به موقعيت نسبي قانون، در قالب خود قانون صورت مي گيرد. چنانچه به رابطه بين قانون و ساير نهادها از ديدگاه هاي آن نهادها نظر افکنيم در مي يابيم که آنها نيز مي توانند واجد ارزش ها يا هنجارهايي باشند که بدان طريق به سنجش روابط خود با قانون بپردازند، و نهايتاً اين نتيجه حاصل شود که قانون هميشه چيزي برخوردار از منزلت و مرجعيت تلقي نمي گردد. بار ديگر به مثال مذهب باز مي گرديم. همان طور که قانون ممکن است اقدامات فلان مذهب را قانوني يا غير قانوني تلقي نمايد، همين طور آن مذهب نيز مي تواند عملکردهاي قانون را مطابق مذهب يا برخلاف آن، يا اخلاقي يا غير اخلاقي تلقي کند و بر حسب ضوابط و اصول خود حتي عملکردهاي رضايت بخش آن را واجد حيثيت منزلت چنداني نداند. بنابراين قانون تنها زماني داراي برترين منزلت در جامعه است که به اينگونه مناسبات از ديدگاه خود قانون نظاره کنيم. پس اگر نهادي ديگر خود را از ديدگاه خود واجد اقتدار مشروع تري از قانون بداند، در اين صورت اين جنبه قانون نيز نمي تواند آن را کلاً از ساير نهادها متمايز و ممتاز گرداند.
همچنين ممکن است گفته شود که قانون بر خلاف هنجارهاي ساير نهادها حاکم بر کل جامعه است. بديهي است که اين امر به معناي آن نيست که کل جامعه به قانون احترام مي گذارند زيرا چه بسا اين چنين نباشد، الاّ اين که بتوان گفت حاکميت قانون در سرتاسر عرصه يک جامعه سياسي شمول دارد. اما بر اين نظر نيز اشکالاتي وارد است. اول آن که، هيچ چيزي مانع و رادع از اين نيست که نهادي ديگر هنجارهاي خود را قابل تسرّي به تمام افراد جامعه اي بداند. دوم آن که، هر سازماني لااقل تا اندازه اي حدود جامعه مربوط به خود را مشخص مي کند. قانون حدود جامعه ي سياسي مربوط به خود را مشخص مي کند، يا يک تشکيلات مذهبي حدود جامعه اي متشکل از افرادي را که تابع اقتدار مشروع خود مي داند تعيين مي نمايد. البته مذهب تنها نهادي نيست که چنين امري در مورد آن مصداق دارد. هر نهادي که خود را واجد اقتداري مشروع جهت وضع يک سلسله هنجارهاي لازم الاطاعه براي مردم بداند، حتي اگر آن مردم از روي رضا و رغبت به آن گروه بندي اجتماعي ملحق نگردند، از اين حيث با قانون مشابهت دارد.
مسائل و معضلاتي که در بررسي نظريه حقوقي هارت به منظور تکميل آن مشاهده کرديم مبين احتمال وجود عيبي اساسي در اين شيوه برخورد با قضيه است. دو احتمال به شرح زير متصور است:
اولين احتمال دقيقاً منبعث از اين معني است که قانون يک واقعيت اجتماعي و قابل بررسي تجربي است. محدوديت هايي در حقوق تحليلي ممکن است وجود داشته باشد مربوط به رابطه آن با مطالعات تجربي مثل مردم شناسي حقوقي.
علم سنّتي حقوق مي پذيرد که آنچه قانون تلقي مي شود بايد توسط تحليل مفاهيم تعيين گردد، يعني تبيين و شرح دقيق مفهوم قانون، يا به عبارت بهتر، آن مفهوم خاصي که با مفهوم نظام حقوقي پيوستگي دارد و موجد وجه مميزه مناسب بين اين مفهوم از قانون با ساير مفاهيم مرتبطي است که ممکن است با آنها اشتباه شود. فلاسفه حقوق گاهي به نظر مي رسد فرض را بر اين قرار دهند که نتايج حاصل از اينگونه تحليل مفاهيم حدود و ثغور مطالعات تجربي مربوطه را مشخص مي نمايد. مردم شناسي حقوقي را به عنوان مثال مي توان واجد موضوعي دانست که توسط تحليل مفهوم قانون مشخص مي گردد.
ولي حقيقت اين است که دانشمندان علوم اجتماعي تحقيقات خود را مطابق اين شيوه انجام نمي دهند و ظاهراً اين امر صرفاً مسأله انزوا در رشته خودشان نيست. پديده هاي حقوقي بيش از آن که از طريق ملاحظه خصائص مأنوس نظامهاي حقوقي، همچون دادگاهها و مراجع قانونگذاري، مشخص گردند، از طريق ملاحظه بعضي عملکردهاي اجتماعي خاص همچون حل اختلاف و نظارت اجتماعي بر رفتار تعيين مي شوند. اين عملکردهاي اجتماعي حتي در حالت وجود سيستم هاي حقوقي از طريق يک سلسله ترتيبات مختلف اجتماعي در خارج يا در درون نظام هاي حقوقي صورت مي پذيرند. کسي تربيت حقوقي سنتي پيدا کرده باشد ممکن است چنين ره يافتي را مغشوش تلقي کند و موجب خلط پديده هاي حقوقي (« به معناي صحيح» به قول آستين) با ساير پديده هاي اجتماعي بداند که بايد از آنها متمايز گردد اما آن عکس العمل ممکن است به خطا باشد. به منظور دريافت اين موضوع بايد برسري نمائيم که چطور تصورات ما در خصوص دنيا از تحقيقات تجربي در ساير زمينه ها متأثر مي شود. در سراسر علوم پيشرفته، هر کس متوجه اين نکته مي شود که تصورات ماقبل علمي ما صرفاً تقريب اوليّه اي است در خصوص اين که دنيا واقعاً چگونه نظم يافته است، و ممکن است در نتيجه پيشرفت نظريات علمي، به وسيله برداشتهاي ديگري تغيير کند يا تعديل شود. مثلاً تصور ماقبل علمي ما در مورد آب راجع مي شد به خواص به سهولت قابل تميز عناصر. آب مايعي بي مزّه و بي رنگ (يا چيزي مشابه آن) تلقي مي گرديد. لکن پيشرفت نظريات طبيعي نشان داد که اين تعبير صرفاً توصيفي ابتدايي، ظاهري و سطحي است و با حقيقت بنيادي طبيعي مطابقت ندارد. علوم طبيعي ما را به درک اين امر توانا ساخته است که همان عنصر ممکن است در حالت هاي متفاوت وجود داشته باشد، زيرا آن عنصر را در رابطه با نظم هايي در طبيعت شناسايي مي کند که در ساختارها و روابط ميکروسکوپي ريشه دارند. در نتيجه، بعضي چيزها که ممکن بود در ابتدا به عنوان آب طبقه بندي شود حالا معلوم شده که مرکب از عناصر ديگري است و نيز پاره اي چيزها که امکان داشت بدواً در رده آب طبقه بندي نشود حالا ممکن است جنبه هاي مهمّ طبيعي همسان با آب دانسته شود.
اگر دنيا را چيزي فاقد «پيوندهاي» طبيعي بدانيم، يعني مجموعه اي از پديده ها که توسط قوانين طبيعي تنظيم نيافته است، در آن صورت هر نوع مفهوم دلبخواهي، و هرگونه وجه تمايز در توصيف آن کافي خواهد بود. اگر چنين بود، هر سلسله اي از مفاهيم صرفاً به کار تنظيم فکر درباره دنيا مي خورد. اما حتي تصور اين که طريقي خاص از تأمل و تفکر در مورد دنيا در مقايسه با ساير طرح ها واجد مزيّت هايي است، به معناي آن است که نظاماتي علّي در ميان پديده هاي طبيعي وجود دارد که با آگاهي از آنها مي توانيم کاري کنيم که بعضي چيزها واقع شود. از اين رو دليلي ندارد که بپذيريم که قوانين طبيعي بايد از حوزه اجتماعي حذف شود کاملاً عکس آن است.
بنابراين، چنانچه بر اين عقيده باشيم که پديده هاي حقوقي نيز ثابل مطالعات تجربي هستند، در آن صورت بايد اين احتمال را قبول نمائيم که شناخت فزاينده حقايق اجتماعي که پايه پديده هاي حقوقي است بر کيفيّت عقيده ما در خصوص اين که قانون چيست تأثير برجاي خواهد گذارد. مفهومي که اکنون از قانون داريم احيانآً چيزي بيشتر از يک تقريب اوليه در خصوص پيوندهاي طبيعي موجود در عرصه اجتماعي نيست.
بديهي است که تفاوت هاي مهمّي بين پديده هاي حقوقي و مباحث مطمح نظر علوم طبيعي وجود دارد که مهمترين وجوه آن ظاهراً به شرح زير است: قسمت اعظم هر حقيقت اجتماعي صرفاً ساخته و پرداخته طبيعت نيست بلکه ماحصل فعاليت آدمي است و در قالب انديشه هاي آدمي شکل گرفته است. همانند ساير پديده هاي اجتماعي، پديده هاي حقوقي نيز به طرقي که با پديده هاي طبيعي متفاوت است مستلزم يک سلسله انديشه هاست.
به علاوه، بعضي از اين انديشه ها و تصورات تغيير پذير مي باشند به اين معني که به اعتبار فرهنگ، نسبي هستند. اين امرخود مطالعه پديده هاي حقوقي را فوق العاده با اشکال مواجه مي سازد. مثلاً تصور ما در خصوص مسئول بودن در قبال اعمال خود و نتايج حاصل از آنها يکي از «ثابتهاي» فرهنيگ نيست. اخلاق مبتني بر مفهوم گناه با اخلاق مبتني بر ننگ و شرم يکي نيست. بنابراين هر نوع مطالعه اي در خصوص پديده هاي حقوقي بايد متغيّرهايي نظير اينها را به ديده بگيرد.
البته از بحث بالا نتيجه نمي شود که حقايق اجتماعي به طرقي مهم و پرمعنا توسط قانون طبيعي علت و معلول تنظيم نمي گردد. جوامع به طرق مختلفي سازمان مي يابند لکن همواره در چارچوب قيودات روان آدمي، ديناميسم هاي اجتماعي، و روابط اقتصادي شکل مي گيرند که هر کدام از آنها موضوع مطالعات منظم است. اين که چه ميزان از حقايق اجتماعي به نسبت فرهنگ متغير و چه ميزان به لحاظ وابستگي آنها به قوانين طبيعي ثابت هستند هنوز معلوم نيست با اين همه دلايل قوي بر اين عقيده وجود دارد که چيزهاي بسياري وجود دارد که لازم است از طريق مطالعات علمي حقايق اجتماعي کشف گردد.
از طرفي، دليلي وجود ندارد که فرض کنيم مطالعات تحليلي حقوقي به حد غائي خود دست يافته باشد، بلکه شناخت و درک روابط بين قانون و ساير نهادهاي اجتماعي ممکن است منوط به پيشرفت موفقيت آميز علم نظري جامعه باشد. آنچه آن چيزي را که ما معمولاً قانون مي ناميم از ساير نهادهاي اجتماعي متمايز مي سازد، و همين طور تعيين مشترکات آنها، و اين که واقعاً تا چه اندازه اين وجوه مشابهت و مخالفت مهم باشند، چيزي است که نمي توان فرض کرد که صرفاً از طريق توضيح دقيق مفاهيم فعلي ما کشف شدني باشد.
احتمال ديگري نيز توسط کساني که قانون را از ديدگاه اخلاق بررسي مي نمايد عنوان گرديده است. قبلاً ديديم که يکي از عناصر مهم قانون که در نظريه آستين در بوته ابهام مانده مفهوم «اقتدار» يا «مرجعيت» است. مفهوم ديگري که با آن رابطه نزديک دارد مشروعيت است. مفاهيمي اين چنين ممکن است حکايت از آن کند که قانون از نظر اخلاقي بيطرف نيست. و اين امر شايد بتواند ما را در تبيين اين که چه چيزي وجه مميزه قانون است مدد نمايد. اگر چنين تعبير وارد باشد، حقيقتي مهم درباره آن خواهد بود که نه فقط در عالم نظر، بلکه در عمل نيز موضوعيت خواهد داشت.

پي‌نوشت‌ها:

1- Concept of law

منبع مقاله :
محقق داماد، مصطفي؛ (1378)، دين، فلسفه و قانون، تهران: انتشارات سخن، چاپ اول